La llegada y propagación del Covid-19 es un hecho externo y ajeno a la voluntad del empleador, que si bien debe en principio velar por la estabilidad de sus trabajadores, también es claro que “nadie está obligado a lo imposible y dependerá en cada caso del músculo financiero y económico con que cuente la empresa”, expresa Leonardo Mejía, experto en derecho laboral.
A continuación, presentamos respuestas a algunas de las consultas más frecuentes que hacen los usuarios de elempleo.com en medio de la pandemia mundial del coronavirus.
¿Me puede despedir la empresa alegando la situación del coronavirus?
En principio no, pues si bien como se manifestó en la parte inicial del escrito, al ser un hecho imprevisible para las partes, ninguna de las dos debe soportar las cargas excesivas que esto genera.
Pero es importante que las partes, es decir trabajador y empleador, busquen conjuntamente soluciones equitativas, que eviten la finalización de los contratos de trabajo, pues es necesario resaltar que no solo está en juego el derecho al trabajo de cada colaborador, sino además el derecho a la libre empresa de los empleadores.
Por ello, algunas de las posibles soluciones que se pueden practicar de forma gradual y de acuerdo con la duración de esta contingencia son: la implementación del denominado teletrabajo en los casos en los que sea posible, la concesión anticipada y colectiva de vacaciones, la concesión de licencias remuneradas parcial (las cuales si bien son remuneradas no lo serán con el salario total, sino con un menor valor acordado mutuamente), la revisión de las condiciones contractuales inicialmente pactadas de acuerdo con lo consagrado en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, y finalmente la suspensión de los contratos de trabajo alegando un caso fortuito y fuerza mayor.
¿Se pueden hacer despidos masivos por culpa del coronavirus?
Se entiende como despido colectivo aquel en que en un periodo de seis meses la empresa finalice el 30% del total de los vinculados con contrato de trabajo en aquellas empresas que tengan un número superior a 10 trabajadores e inferior a 50; al 20% en las que tengan un número de trabajadores superior a 50 e inferior a 100; al 15% en las que tengan un número de trabajadores superior a 100 e inferior a 200; al 9% en las que tengan un número de trabajadores superior a 200 inferior a 500; al 7% en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos 500 e inferior a 1.000 y al 5% en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a 1.000.
En todo caso y a la luz del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, requiere previa autorización del Ministerio del Trabajo, independientemente de la causa que lleva a la empresa a tomar esta decisión.
El coronavirus no es un caso de fuerza mayor para hacer despidos, dice Mintrabajo
Así las cosas, si no se cuenta con la autorización mencionada, no es posible la finalización de los contratos de trabajo bajo la modalidad de despidos masivos o colectivos, lo cual no impide que la empresa pueda finalizar contratos de trabajo ya sea con justa causa comprobada imputable al trabajador previo desarrollo del proceso disciplinario o sin justa causa reconociendo y pagando el valor de la respectiva indemnización, claro está sin sobrepasar los porcentajes indicados.
¿Todo esto se ajusta a lo que es un despido con y sin justa causa?
No, los despidos o terminaciones de contrato de trabajo con o sin justa causa dependerán de las razones que dieron origen a esta decisión. Es decir, si el empleador encuentra elementos de juicio reales y objetivos para iniciar un proceso disciplinario por un presunto incumplimiento en las obligaciones del trabajador y luego de garantizarle su derecho a la defensa y al debido proceso, encuentra una justa causa para finalizar su contrato, este lo puede hacer sin inconveniente alguno.
Ahora, si el empleador toma la decisión de finalizar la relación de trabajo sin justa causa alguna, este tiene la obligación de reconocer y pagar la indemnización respectiva de acuerdo con el tipo de contrato suscrito entre las partes y en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
¿Me pueden acabar el contrato de prestación de servicios por el coronavirus? Si es así, ¿me liquidan o me indemnizan? ¿cómo?
Debe tenerse en cuenta que, los contratos por prestación de servicios no tienen naturaleza laboral, sino que por el contrario son de carácter civil y/o comercial, dependerá cada caso en concreto y de lo que las partes hayan acordado en el contrato respectivo en virtud de la autonomía de la voluntad.
Debemos recordar que este tipo de relaciones se caracterizan por tener una amplia autonomía financiera, técnica y administrativa. Sin embargo, en caso de que sea imposible su cumplimiento, se deberá estudiar la posibilidad incluso de suspenderlo por el tiempo que dure la situación sanitaria.
¿Los contratos por prestación de servicios dan motivos para su suspensión a partir del momento de entrada en vigencia del decreto de cuarentena por el coronavirus? (motivo: eventualidad de no poder cumplir con el contrato pactado).
Debe tenerse en cuenta que los contratos por prestación de servicios no tienen naturaleza laboral, sino que por el contrario son de carácter civil y/o comercial y dependerá cada caso en concreto y de lo que las partes hayan acordado en el contrato respectivo en virtud de la autonomía de la voluntad, pues debemos recordar que este tipo de relaciones se caracterizan por tener una amplia autonomía financiera, técnica y administrativa.
Sin embargo, en caso de que sea imposible su cumplimiento, se deberá estudiar la posibilidad de suspenderlo por el tiempo que dure la situación sanitaria o en casos extremos finalizarlos con las consecuencias que en el escrito se hayan plasmado.
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¿Existe la posibilidad de recibir el beneficio del subsidio al desempleo cuando se está cotizando al Sistema Integrado de Seguridad Social?
Si lo contratistas han realizado los aportes al Sistema General de Seguridad Social en los términos de Ley, es posible que por medio de su caja de compensación familiar puedan ser beneficiarios del auxilio de desempleo, consagrado en la Ley 1636 de 2013, y que cumplan entre otros con los siguientes requisitos:
- Encontrarse en condición de desempleado por cualquier causa o, en caso de independientes, que su contrato haya cumplido con el plazo de duración pactado y no cuente con ninguna fuente de ingresos.
- Que haya realizado aportes continuos o discontinuos a cualquier Caja de Compensación Familiar durante los últimos tres años así:
- Trabajadores dependientes 1 año.
- Trabajadores independientes 2 años
- No estar haciendo aportes como cotizante a una EPS o Caja de Compensación Familiar.
- Inscribirse en uno de los prestadores autorizados del Servicio Público de Empleo y realizar ruta de empleabilidad.
¿Qué pasa con los contratos de prestación de servicios que no se tienen firmados, pero en la práctica se están ejecutando?
No es claro por qué pueden existir ejecuciones de contratos de prestación de servicios sin la suscripción previa de los mismos, pues en los documentos debieron quedar expresamente los términos y condiciones de su desarrollo, por lo cual deberá revisarse caso por caso tal y como se mencionó en la parte inicial.
Al tratarse de contratos civiles y comerciales por prestación de servicios, que no tienen una connotación laboral, no existe parte alguna denominada empleador sino que encontramos contratista y contratante, en donde la responsabilidad de que no exista contratos firmados dependerá de cada caso. Puede existir duda sobre el objeto, alcance, duración, causales de terminación, suspensión, e incluso ante una eventual demanda un juez podrá configurar un contrato realidad, es decir, manifestar que se trata de una relación laboral y no civil, con las consecuencias que ello conlleva.
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Respuestas puntuales a más dudas laborales
El diario El Tiempo publicó igualmente, el domingo 5 de abril, la nota titulada "Lo que se puede y lo que no en materia laboral por la cuarentena". Estas fueron las respuestas señaladas:
Licencia no paga
En condiciones normales, la opción de solicitar licencia no remunerada debe provenir voluntariamente del trabajador. En el estado de excepción actual, algunos empleados aceptan la propuesta con tal de conservar el empleo, como los pilotos. Mintrabajo expidió norma que prohíbe coaccionar al trabajador para que acepte.
Vacaciones obligatorias
La circular 21 de Mintrabajo autoriza la opción de vacaciones anuales anticipadas, e inclusive colectivas. Al trabajador le podrán autorizar el disfrute de este descanso, aun si no ha cumplido el tiempo requerido para solicitarlo. Tanto empleador como empleado podrá autorizar o solicitar con solo 1 día de antelación.
Despidos masivos
El Ministerio del Trabajo, aunque señala que entiende las circunstancias de las empresas, les hace un llamado a la solidaridad para proteger el empleo. Expresa que “despidos colectivos que lleguen a las direcciones territoriales serán remitidos a la Unidad de Investigaciones Especiales para inspección y vigilancia”.
Suspensión de contratos
Según confirmó el ministro del Trabajo, Ángel Custodio Cabrera, la suspensión de contratos en el sector público no está autorizada. En el caso del sector privado, como el derecho que los rige es distinto, procede “por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución”, según el Código Laboral.
En periodo de prueba
Para las personas que están en periodo de prueba y el empleador decide suspender la posibilidad de dejar en firme el contrato, es una decisión posible. En todo caso, el Ministerio del Trabajo adaptó la fiscalización laboral rigurosa, para vigilar las decisiones en relación con los contratos de trabajo durante la emergencia.
Trabajo en casa
Teniendo en cuenta que se trata de una emergencia, el trabajo en casa es la alternativa más viable. Esto implica que las dos partes acuerdan este mecanismo, distinto al teletrabajo. La circular 21 establece que aplica una jornada laboral flexible (máximo 48 horas a la semana), repartida entre 4 y 10 horas por día.
Permiso remunerado
El Mintrabajo enfatiza en que, en el contexto de la emergencia, y aunque el empleado esté realizando su actividad a distancia, le corresponde al empleador conceder permisos en caso de grave calamidad doméstica comprobada. En tal caso, mientras exista la relación laboral, el trabajador debe recibir el salario.
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